天樞筆記：如何對關聯(lián)方、關聯(lián)關系和關聯(lián)交易進行認定？
來源：云南天樞玉衡
發(fā)布時間：2021-12-16
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存在關聯(lián)關系的各方系關聯(lián)方，關聯(lián)方之間的交易系關聯(lián)交易；關聯(lián)交易并不一定違法，關鍵在于關聯(lián)交易是否具有真實商業(yè)實質(zhì)？要達到何種真實商業(yè)目的？定價是否公允？特別是是否存在通過關聯(lián)交易達到侵害其他利益相關者利益或其他非法目的？
實踐當中，關聯(lián)方通過關聯(lián)交易達到不正當目的，如避稅、利益輸送和造成財務信息不實、誤導性信息披露等屢見不鮮。
會計上，存在控制關系的關聯(lián)方之間的關聯(lián)交易（注意不是所有關聯(lián)交易）在編制合并會計報表時需要作為內(nèi)部交易抵消，但通過隱蔽的關聯(lián)方來規(guī)避存在控制關系的關聯(lián)方之間的關聯(lián)交易被當作內(nèi)部交易抵消，則是虛增收入、虛增利潤、虛增資產(chǎn)的常見手段。
要識別不正當目的關聯(lián)交易對財務信息公允性的影響，必須首先識別關聯(lián)方。
國內(nèi)公司法、會計準則、稅法和上交所、深交所對關聯(lián)方、關聯(lián)關系、關聯(lián)交易的認定標準有所差異。
一、公司法對關聯(lián)關系的認定
高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。
控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。
實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。
關聯(lián)關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。
但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關聯(lián)關系。
顯然公司法沒有直接明確關聯(lián)方和關聯(lián)交易的定義，但是明確了關聯(lián)關系的定義。
二、會計準則對關聯(lián)方及關聯(lián)交易的認定
（一）關聯(lián)方
根據(jù)《企業(yè)會計準則第36號——關聯(lián)方披露》的規(guī)定：一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯(lián)方。
投資方擁有對被投資方的權力,通過參與被投資方的相關活動而享有可變回報，并且有能力運用對被投資方的權力影響其回報金額。
按照相關約定對某項安排所共有的控制，并且該安排的相關活動必須經(jīng)過分享控制權的參與方一致同意后才能決策。如果存在兩個或兩個以上的參與方組合能夠集體控制某項安排的，不構成共同控制。
投資方對被投資單位的財務和經(jīng)營政策有參與決策的權力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。在確定能否對被投資單位施加重大影響時，應當考慮投資方和其他方持有的被投資單位當期可轉換公司債券、當期可執(zhí)行認股權證等潛在表決權因素。投資方能夠對被投資單位施加重大影響的，被投資單位為其聯(lián)營企業(yè)。
（二）關聯(lián)方的認定
會計準則也明確列示了常見的關聯(lián)方和非關聯(lián)方。
下列各方構成企業(yè)的關聯(lián)方：
（1）該企業(yè)的母公司。
（2）該企業(yè)的子公司。
（3）與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè)。
（4）對該企業(yè)實施共同控制的投資方。
（5）對該企業(yè)施加重大影響的投資方。
（6）該企業(yè)的合營企業(yè)。
（7）該企業(yè)的聯(lián)營企業(yè)。
（8）該企業(yè)的主要投資者個人及與其關系密切的家庭成員。主要投資者個人，是指能夠控制、共同控制一個企業(yè)或者對一個企業(yè)施加重大影響的個人投資者。
（9）該企業(yè)或其母公司的關鍵管理人員及與其關系密切的家庭成員。關鍵管理人員，是指有權力并負責計劃、指揮和控制企業(yè)活動的人員。與主要投資者個人或關鍵管理人員關系密切的家庭成員，是指在處理與企業(yè)的交易時可能影響該個人或受該個人影響的家庭成員。 （10）該企業(yè)主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè)。
2. 常見的非關聯(lián)方
僅與企業(yè)存在下列關系的各方，不構成企業(yè)的關聯(lián)方
（1）與該企業(yè)發(fā)生日常往來的資金提供者、公用事業(yè)部門、政府部門和機構。
（2）與該企業(yè)發(fā)生大量交易而存在經(jīng)濟依存關系的單個客戶、供應商、特許商、經(jīng)銷商或代理商。
（3）與該企業(yè)共同控制合營企業(yè)的合營者。
（三）會計準則意義上的關聯(lián)交易
關聯(lián)方交易，是指關聯(lián)方之間轉移資源、勞務或義務的行為，而不論是否收取價款。
關聯(lián)方交易的類型通常包括下列各項：
（1）購買或銷售商品。
（2）購買或銷售商品以外的其他資產(chǎn)。
（3）提供或接受勞務。
（4）擔保。
（5）提供資金（貸款或股權投資）。
（6）租賃。
（7）代理。
（8）研究與開發(fā)項目的轉移。
（9）許可協(xié)議。
（10）代表企業(yè)或由企業(yè)代表另一方進行債務結算。
（11）關鍵管理人員薪酬。
三、稅法認定的關聯(lián)方及關聯(lián)關系
我國的《中華人民共和國企業(yè)所得稅稅法》及《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》定義的關聯(lián)方，是指與企業(yè)有下列關聯(lián)關系之一的企業(yè)、其他組織或者個人：
1. 在資金、經(jīng)營、購銷等方面存在直接或者間接的控制關系；
2. 直接或者間接地同為第三者控制；
3. 在利益上具有相關聯(lián)的其他關系。
（二）關聯(lián)關系《國家稅務總局關于印發(fā)<特別納稅調(diào)整實施辦法（試行）>的通知 》（ 國稅發(fā)〔2009〕2號）第九條進一步做出了細化：所得稅法實施條例第一百零九條及征管法實施細則第五十一條所稱：
關聯(lián)關系，主要是指企業(yè)與其他企業(yè)、組織或個人具有下列之一關系：
1. 一方直接或間接持有另一方的股份總和達到25%以上，或者雙方直接或間接同為第三方所持有的股份達到25%以上。若一方通過中間方對另一方間接持有股份，只要一方對中間方持股比例達到25%以上，則一方對另一方的持股比例按照中間方對另一方的持股比例計算。
2. 一方與另一方（獨立金融機構除外）之間借貸資金占一方實收資本50%以上，或者一方借貸資金總額的10%以上是由另一方（獨立金融機構除外）擔保。
3. 一方半數(shù)以上的高級管理人員（包括董事會成員和經(jīng)理）或至少一名可以控制董事會的董事會高級成員是由另一方委派，或者雙方半數(shù)以上的高級管理人員（包括董事會成員和經(jīng)理）或至少一名可以控制董事會的董事會高級成員同為第三方委派。
4. 一方半數(shù)以上的高級管理人員（包括董事會成員和經(jīng)理）同時擔任另一方的高級管理人員（包括董事會成員和經(jīng)理），或者一方至少一名可以控制董事會的董事會高級成員同時擔任另一方的董事會高級成員。
5. 一方的生產(chǎn)經(jīng)營活動必須由另一方提供的工業(yè)產(chǎn)權、專有技術等特許權才能正常進行。
6. 一方的購買或銷售活動主要由另一方控制。
7. 一方接受或提供勞務主要由另一方控制。
8. 一方對另一方的生產(chǎn)經(jīng)營、交易具有實質(zhì)控制，或者雙方在利益上具有相關聯(lián)的其他關系，包括雖未達到本條第（一）項持股比例，但一方與另一方的主要持股方享受基本相同的經(jīng)濟利益，以及家族、親屬關系等。
四、上交所關于上市公司關聯(lián)方的認定
根據(jù)《上海證券交易所上市公司關聯(lián)交易實施指引》的規(guī)定：
上市公司的關聯(lián)人包括關聯(lián)法人和關聯(lián)自然人。
（一）關聯(lián)方
1. 上市公司的關聯(lián)法人
具有以下情形之一的法人或其他組織，為上市公司的關聯(lián)法人：
（1）直接或者間接控制上市公司的法人或其他組織；
（2）由上述三.1（1）項所列主體直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他組織；
（3）由第十條所列上市公司的關聯(lián)自然人直接或者間接控制的，或者由關聯(lián)自然人擔任董事、高級管理人員的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他組織；
（4）持有上市公司5%以上股份的法人或其他組織；
（5）本所根據(jù)實質(zhì)重于形式原則認定的其他與上市公司有特殊關系，可能導致上市公司利益對其傾斜的法人或其他組織，包括持有對上市公司具有重要影響的控股子公司10%以上股份的法人或其他組織等。
上市公司與前條第（2）項所列主體受同一國有資產(chǎn)管理機構控制的，不因此而形成關聯(lián)關系，但該主體的法定代表人、總經(jīng)理或者半數(shù)以上的董事兼任上市公司董事、監(jiān)事或者高級管理人員的除外。
2. 上市公司的關聯(lián)自然人
具有以下情形之一的自然人，為上市公司的關聯(lián)自然人：
（1）直接或間接持有上市公司5％以上股份的自然人；
（2）上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員；
（3）上述三.1（1）項所列關聯(lián)法人的董事、監(jiān)事和高級管理人員；
（4）上述三.1（1）和三.1（2）項所述人士的關系密切的家庭成員；
（5）本所根據(jù)實質(zhì)重于形式原則認定的其他與上市公司有特殊關系，可能導致上市公司利益對其傾斜的自然人，包括持有對上市公司具有重要影響的控股子公司10%以上股份的自然人等。
3. 視同上市公司的關聯(lián)人
具有以下情形之一的法人、其他組織或者自然人，視同上市公司的關聯(lián)人：
（1）根據(jù)與上市公司或者其關聯(lián)人簽署的協(xié)議或者作出的安排，在協(xié)議或者安排生效后，或在未來十二個月內(nèi)，將具有上述關聯(lián)法人或關聯(lián)自然人規(guī)定的情形之一；
（2）過去十二個月內(nèi)，曾經(jīng)具有上述關聯(lián)法人或關聯(lián)自然人規(guī)定的情形之一。
（二）關聯(lián)交易上市公司的關聯(lián)交易，是指上市公司或者其控股子公司與上市公司關聯(lián)人之間發(fā)生的可能導致轉移資源或者義務的事項，包括：
（1）購買或者出售資產(chǎn)；
（2）對外投資（含委托理財、委托貸款等）；
（3）提供財務資助；
（4）提供擔保；
（5）租入或者租出資產(chǎn)；
（6）委托或者受托管理資產(chǎn)和業(yè)務；
（7）贈與或者受贈資產(chǎn)；
（8）債權、債務重組；
（9）簽訂許可使用協(xié)議；
（10）轉讓或者受讓研究與開發(fā)項目；
（11）購買原材料、燃料、動力；
（12）銷售產(chǎn)品、商品；
（13）提供或者接受勞務；
（14）委托或者受托銷售；
（15）在關聯(lián)人的財務公司存貸款；
（16）與關聯(lián)人共同投資。
（17）本所根據(jù)實質(zhì)重于形式原則認定的其他通過約定可能引致資源或者義務轉移的事項，包括向與關聯(lián)人共同投資的公司提供大于其股權比例或投資比例的財務資助、擔保以及放棄向與關聯(lián)人共同投資的公司同比例增資或優(yōu)先受讓權等。
五、深交所上市規(guī)則關于上市公司關聯(lián)方認定
根據(jù)《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》的規(guī)定：
（一）關聯(lián)方上市公司的關聯(lián)人包括關聯(lián)法人和關聯(lián)自然人。
1. 上市公司關聯(lián)法人
具有下列情形之一的法人或者其他組織，為上市公司的關聯(lián)法人：
（1） 直接或者間接地控制上市公司的法人或者其他組織；
（2） 由前項所述法人直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他組織；
（3） 由四、2所列上市公司的關聯(lián)自然人直接或者間接控制的，或者擔任董事、高級管理人員的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他組織；
（4） 持有上市公司5%以上股份的法人或者其他組織及其一致行動人；
（5） 中國證監(jiān)會、本所或者上市公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關系，可能或者已經(jīng)造成上市公司對其利益傾斜的法人或者其他組織。
上市公司與本規(guī)則 四.1.（2）項所列法人受同一國有資產(chǎn)管理機構控制而形成四.1.（2）項所述情形的，不因此構成關聯(lián)關系，但該法人的董事長、總經(jīng)理或者半數(shù)以上的董事屬于本規(guī)則四.2.（2）項所列情形者除外。
2. 上市公司關聯(lián)自然人
具有下列情形之一的自然人，為上市公司的關聯(lián)自然人：
（1） 直接或者間接持有上市公司5％以上股份的自然人；
（2） 上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員；
（3） 四.1（1）所列法人的董事、監(jiān)事及高級管理人員；
（4） 四.1（1）和四.1（2）所述人士的關系密切的家庭成員，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年滿十八周歲的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；
（5） 中國證監(jiān)會、本所或者上市公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關系，可能造成上市公司對其利益傾斜的自然人。
具有下列情形之一的法人或者自然人，視同為上市公司的關聯(lián)人：
（1） 因與上市公司或者其關聯(lián)人簽署協(xié)議或者作出安排，在協(xié)議或者安排生效后，或者在未來十二個月內(nèi)，具有上述關聯(lián)法人和關聯(lián)自然人規(guī)定情形之一的；
（2） 過去十二個月內(nèi)，曾經(jīng)具有上述關聯(lián)法人和關聯(lián)自然人規(guī)定情形之一的。
上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持股 5％以上的股東及其一致行動人、實際控制人，應當將與其存在關聯(lián)關系的關聯(lián)人情況及時告知上市公司。
上市公司的關聯(lián)交易，是指上市公司或者其控股子公司與上市公司關聯(lián)人之間發(fā)生的轉移資源或者義務的事項，包括：
（1） 購買或者出售資產(chǎn)；
（2） 對外投資（含委托理財、委托貸款、對子公司投資等）；
（3） 提供財務資助；
（4） 提供擔保；
（5） 租入或者租出資產(chǎn)；
（6） 簽訂管理方面的合同（含委托經(jīng)營、受托經(jīng)營等）；
（7） 贈與或者受贈資產(chǎn)；
（8） 債權或者債務重組；
（9） 研究與開發(fā)項目的轉移；
（10） 簽訂許可協(xié)議；
（11）本所認定的其他交易。
（12） 購買原材料、燃料、動力；
（13） 銷售產(chǎn)品、商品；
（14） 提供或者接受勞務；
（15） 委托或者受托銷售；
（16） 關聯(lián)雙方共同投資；
（17） 其他通過約定可能造成資源或者義務轉移的事項。
天樞玉衡認為：從實踐當中看，危害最大的還是存在控制關系或重大影響的關聯(lián)方之間，通過隱蔽關聯(lián)方關系讓關聯(lián)交易非關聯(lián)化，達到本來屬于要相互抵消的內(nèi)部交易“無需”抵消，從而虛增收入（如空轉貿(mào)易），通過定價不公允達到虛增利潤或虛減利潤、利益輸送、虛增資產(chǎn)等不當行為或不法行為。
例如，某些國企為了虛增營業(yè)收入，與某些民企及其控制的企業(yè)組之間，雖然一度是“隱蔽”的關聯(lián)方，在當事人掩耳盜鈴與各種中介為虎作倀的漠視甚至協(xié)助之下，進行大量的無實物流流轉或少許實物流反復流轉，大量虛開沒有真實商業(yè)交易背景的發(fā)票，大量對倒資金流水；固然讓某些國企、某些民企都因為營業(yè)收入呈現(xiàn)天文級數(shù)字而進入世界500強排名，也支撐了某些國企的天量借貸融資和天量公開市場直融、以及天量非標融資和表外融資，還虛增了某些國企所在地的GDP；也讓某些民企惡性融資和騙取了很多政策扶持和補貼、優(yōu)惠；看似皆大歡喜，各得其所。
但是大量的交易成本、不可避免的操作風險和道德風險、稅務機關無法忍受的離奇稅負率、利益輸送接受方的貪婪和恐懼、金融機構的趨利避害、融資環(huán)境的惡化、監(jiān)管部門日久天長的警覺和穿透核查、監(jiān)委紀委的反腐介入，最終都有可能會讓這個游戲崩盤的！
所以，本分的企業(yè)、本分的企業(yè)家、本分的員工、本分的中介，還是遠離這些勇敢者的游戲吧！
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